合肥讨债公司讲述建设工程施工合同纠纷中“发包人”的认定

 观点论述

针对建设工程施工合同纠纷案件中“发包人”范围的认定，主要存在两种不同的观点。

观点一：发包人特指建设单位

第一种观点认为，《施工合同司法解释（一）》第四十三条规定中的“发包人”是静态的、绝对的，应严格理解为建设工程的建设单位，不包括层层转包的总承包人、转包人、违法分包人。在层层转包、违法分包的情况下，实际施工人不能突破合同相对性，向与其没有合同关系的承包人主张权利。

最高人民法院在《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书中明确指出，总包人不是严格意义上的发包人，司法解释第四十三条的“发包人”为绝对概念，仅特指建设单位。法律赋予实际施工人向发包人直接主张工程价款的权利，是基于对农民工等弱势群体权益的保护而特别赋予的一种创设性权利。发包人是实际施工人劳务成果物化的最终享有者与实际受益人，而在层层转分包关系中，总承包人、转包人、违法分包人看似是工程中不可或缺的一环，实则并未直接参与工程施工，既未实际投入大量的人力、物力、财力，也非实际施工人创造工程利益的直接获得者与最终受益人，与实际施工人之间不存在直接的合同关系，若比照发包人的身份对其设定义务，显然有违公平原则及权责一致原则。

此外，在多层转分包关系中，考虑到自身权益的最大化，实际施工人通常会向其上游所有的总承包人、转包人、分包人等主体主张连带付款责任。此时各层转分包人之间的法律关系仍相对独立，由于不存在直接的合同关系，总承包人、转包人、分包人对于实际施工人的信息掌握并不充分，甚至可能根本不知道实际施工人的存在，难以对实际施工人的权利进行实质的抗辩，从而使其抗辩权遭到削弱。在此情形下，法院也会倾向于围绕实际施工人的权利进行审查，而忽视其他诉讼主体之间关于权利、义务等内容的约定，一旦法院与实际施工人遗漏多层转分包关系中的某一环节，便会不合理地增加其他转分包人的举证责任，同时减轻或免除被遗漏转分包人的负担，使得案件事实变得更为错综复杂，拖延司法效率。

因此，不宜将总承包人、转包人、违法分包人列入发包人的范畴，参照发包人的主体身份对其进行义务设定。

观点二：发包人的范围包括实际施工人之上各个转分包环节中的所有方，不限于建设单位、总承包人、转包人、违法分包人等

第二种观点认为，《施工合同司法解释（一）》第四十三条规定中的发包人应当是一个相对的概念，上一级合同关系中的承包人，即是下一级合同关系中的发包人。发包人不应限于建设单位，中间环节的总承包人、转包人、违法分包人等均应作为发包人，对实际施工人承担支付工程价款的义务。

从条文内容上看，无论是《施工合同司法解释（一）》还是其他相关法律规定均未将发包人限定为第一手的建设单位。在层层转包或者违法分包的情形下，转包人和违法分包人违反合同约定将工程转包或分包给下一级承包人，对于实际施工人的权利受损存在过错，合同相对性应予以弱化或突破，适当增加转包人和违法分包人的义务。如果不允许实际施工人向已收到工程款的转包人、违法分包人主张权利，则发包人与转包人、违法分包人极易通过恶意串通规避该条规定，使得实际施工人的权利受损，有悖于保护农民工合法权益的初衷。最高人民法院(2019)最高法民申5724号裁判观点认为，如发包人已向总承包人支付全部工程款，不存在欠付工程款的情况，则总承包人应当在欠付工程款的范围内向实际施工人承担责任，依此类推，确定案涉工程的发包人、分包人、转包人均应向实际施工人承担责任。按照最高人民法院这一观点，在多层转包、违法分包的情形下，若建设单位已向总承包人、转包人、违法分包人支付全部工程价款，则实际施工人无权再向建设单位主张权利，此时应当允许实际施工人突破合同相对性，向中间环节的总承包人、转包人、违法分包人主张权利。从这一层面上看，该观点实际上是对“发包人”的概念进行了扩张解释，其并未否定发包人是一个相对概念的可能性。

另外，如将发包人的范围严格限定为建设工程的第一手发包单位，还可能会造成各方利益失衡。在多层转分包的建设工程合同链条中，如建设单位已按约向总承包人支付了涉案分项工程的工程款，而欠付总承包人其他分项工程的工程款，且总承包人、中间转分包人也已按约向其下一级承包人支付了该分项工程款的情况下，造成拖欠实际施工人工程款的原因在于其上一级转分包人未能按约付款，此时如判决发包人仅在欠付工程款的范围内向实际施工人承担责任，则相应款项势必会从其应付总承包人的其他工程价款中扣除，从而给总承包人、以及其他分部工程承包人造成损失，造成各方利益失衡。

因此，从保护实际施工人合法权益最大化以及平衡各方当事人利益的角度出发，不宜对发包人的范围进行一刀切，应当结合发包人欠付工程款的范围以及各方当事人的过错程度，对发包人的范围作出适当解释。

观点二：发包人的范围包括实际施工人之上各个转分包环节中的所有方，不限于建设单位、总承包人、转包人、违法分包人等

第二种观点认为，《施工合同司法解释（一）》第四十三条规定中的发包人应当是一个相对的概念，上一级合同关系中的承包人，即是下一级合同关系中的发包人。发包人不应限于建设单位，中间环节的总承包人、转包人、违法分包人等均应作为发包人，对实际施工人承担支付工程价款的义务。

从条文内容上看，无论是《施工合同司法解释（一）》还是其他相关法律规定均未将发包人限定为第一手的建设单位。在层层转包或者违法分包的情形下，转包人和违法分包人违反合同约定将工程转包或分包给下一级承包人，对于实际施工人的权利受损存在过错，合同相对性应予以弱化或突破，适当增加转包人和违法分包人的义务。如果不允许实际施工人向已收到工程款的转包人、违法分包人主张权利，则发包人与转包人、违法分包人极易通过恶意串通规避该条规定，使得实际施工人的权利受损，有悖于保护农民工合法权益的初衷。最高人民法院(2019)最高法民申5724号裁判观点认为，如发包人已向总承包人支付全部工程款，不存在欠付工程款的情况，则总承包人应当在欠付工程款的范围内向实际施工人承担责任，依此类推，确定案涉工程的发包人、分包人、转包人均应向实际施工人承担责任。按照最高人民法院这一观点，在多层转包、违法分包的情形下，若建设单位已向总承包人、转包人、违法分包人支付全部工程价款，则实际施工人无权再向建设单位主张权利，此时应当允许实际施工人突破合同相对性，向中间环节的总承包人、转包人、违法分包人主张权利。从这一层面上看，该观点实际上是对“发包人”的概念进行了扩张解释，其并未否定发包人是一个相对概念的可能性。

另外，如将发包人的范围严格限定为建设工程的第一手发包单位，还可能会造成各方利益失衡。在多层转分包的建设工程合同链条中，如建设单位已按约向总承包人支付了涉案分项工程的工程款，而欠付总承包人其他分项工程的工程款，且总承包人、中间转分包人也已按约向其下一级承包人支付了该分项工程款的情况下，造成拖欠实际施工人工程款的原因在于其上一级转分包人未能按约付款，此时如判决发包人仅在欠付工程款的范围内向实际施工人承担责任，则相应款项势必会从其应付总承包人的其他工程价款中扣除，从而给总承包人、以及其他分部工程承包人造成损失，造成各方利益失衡。

因此，从保护实际施工人合法权益最大化以及平衡各方当事人利益的角度出发，不宜对发包人的范围进行一刀切，应当结合发包人欠付工程款的范围以及各方当事人的过错程度，对发包人的范围作出适当解释。

相关案例及裁判观点

【裁判要旨】

实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的“发包人”特指工程的建设单位，不包括总承包人、转包人或违法分包人。因此，在层层转包、违法分包的情况下，即使前一环节的转包、违法分包合同无效，实际施工人也不能突破合同相对性，向与其没有合同关系的承包人主张权利。

·参考案例1——(2020)最高法民终287号

【法院认为】

在本案中，利贞公司作为发包方，其提供的已付及代付工程款支付凭证均无载明对应案涉工程，实际上由于案涉工程仅为项目工程的一部分，且存在项目工程的其他工程与案涉工程同时施工及同时段支付工程进度款的事实，客观上无法查清利贞公司已付款项所对应的具体施工工程。因此，根据整体项目工程欠款情况，利贞公司应对建穗公司、郭和林拖欠李土万、潘耐的工程款及利息承担连带清偿责任。旭生公司并非案涉工程的发包人，建穗公司、郭和林亦未以旭生公司的名义与李土万、潘耐签订合同，故李土万、潘耐主张旭生公司对建穗公司、郭和林拖欠的工程款及利息承担连带责任缺乏事实和法律依据，不予支持。

·参考案例2——(2018)最高法民申1808号

【法院认为】

合同无效不能等同于没有合同关系。合同无效应产生合同无效的法律后果，合同无效不是当事人可得主张突破合同相对性的理由。本案建工四公司为谢向阳违法转包前一手的违法分包人，系建设工程施工合同的承包人而非发包人，故王强要求依据司法解释的前述规定判令建工四公司承担连带责任缺乏依据，原审判决并无不当。

·参考案例3——(2016)最高法民再31号

【法院认为】

在本案中，案涉工程的发包人是诚投公司。八建公司、余义平、代江林是承包人和违法转包人，不属上述司法解释规定的发包人。故蒲旭主张八建公司、余义平因违法转包而在欠付工程款范围内承担连带责任，不符合法律规定，应不予支持。

·参考案例4——(2020）鲁民终2162号

【法院认为】

滨州海旺公司作为实际施工人，只可以向合同相对方济南邦瑞公司和涉案工程的发包人滨州港务公司主张权利。中铁广州集团、山东联泰公司并不是涉案工程的发包人，亦非与滨州海旺公司签订合同的相对人，无需对济南邦瑞公司欠付滨州海旺公司的涉案工程款承担责任。

·参考案例5——(2022)鲁02民终13658号

【法院认为】

鸿鲁实业公司是发包人，元亨万利公司是总承包人，后元亨万利公司将涉案工程转包给润江源公司，润江源公司在转包给宏润电气公司。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定在一定条件下可突破合同相对性直接向发包人主张工程款权利的实际施工人，并不包括多层转包模式下的实际施工人，一审准许宏润电气公司越过润江源公司、元亨万利公司判令鸿鲁实业公司承担付款责任，实际是突破了两层合同关系的相对性，与法相悖，本院依法予以纠正。

·参考案例6——(2022)鲁02民终15267号

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【法院认为】

中铁七局五公司从凯伦地产公司承建了凯伦星汇蓝湾项目一期1-13#楼的主体工程后，又非法转包给武汉华力公司。武汉华力公司又将凯伦星汇蓝湾项目屋面格栅及装饰幕墙工程承包给青岛海川钢构工程有限公司，郑昌海挂靠青岛海川钢构工程有限公司与武汉华力公司签订《工程施工专业分包合同》，郑昌海作为实际施工人又与武汉华力公司签订《工程款抵房协议》。二审法院认定，中铁七局五公司并非涉案工程的发包人，郑昌海亦非可以突破合同相对性，要求发包人在欠付工程款范围内承担直接付款责任的实际施工人。

律师观点

通过分析上述案例可知，尽管目前对于“发包人”这一概念的界定存在分歧，但在司法实践中，大部分法院更倾向于第一种观点，即认定发包人特指建设单位。

回归到法律条文本身，仅从文义解释的角度来看，《中华人民共和国民法典》合同编第十八章“建设工程合同”章节将发包人与承包人规定为相对的概念，《中华人民共和国建筑法》将建设工程的合同双方界定为发包单位与承包单位，《建设工程质量管理条例》明确体现了建设单位是工程的发包主体。可见，在法律、行政法规的概念体系中，发包人是区别于承包人的特定概念，指向建设单位。虽然上述法律法规均未对“发包人”进行明确的定义，但根据相关条文的表述，发包人须是有权将工程委托给施工单位进行承包建设的主体，且只有涉及该主体的委托行为时才会引用“发包”字眼。《施工合同司法解释（一）》中并列规定了“发包人”、“转包人”、“违法分包人”等主体称谓，表明此处的“发包人”仅指在整个建设工程施工合同链条中第一手、初始合同中的甲方，即建设单位、业主，施工单位承接工程后的转包或再分包行为应按照其行为性质表述为“转包”或者“分包”，并未在转包、分包的场合延用“发包”这一概念。参照比较规范的合同示范文本也可以看出，分包合同的主体一般会表述为“总承包人”和“分包人”，并不会采用“发包人”和“承包人”的概念。

此外，合同相对性原则是合同法律关系的基础，是区分合同与不当得利、侵权等其他民事行为的关键所在，无法律特别规定不能随意突破。故对于合同相对性原则的突破和例外，更应当谨慎、克制，以防止过度突破合同相对性原则导致多层转分包的各主体之间权益失衡。

因此，应对“发包人”的范围作限制性解释，将《施工合同司法解释（一）》第四十三条规定的“发包人”明确为仅限于建设单位，且建设单位仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，其他主体即便在工程层层转分包的链条中，也不应被认定为《施工合同司法解释（一）》所指的发包人。

附：相关法律依据

·《中华人民共和国民法典》

第七百八十八条 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

·《中华人民共和国建筑法》

第十五条 建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。

·《建设工程质量管理条例》

第七条 建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。

·《2017版施工合同示范文本》

1.1.2.2 发包人是指与承包人签订合同协议书的当事人及取得该当事人资格的合法继承人。

·《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

·《2015年度全国民事审判工作会议纪要》

50、对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。